A1 16 234

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URTEIL VOM 9. FEBRUAR 2017

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Thomas Brunner, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Christophe Joris, sowie Sandrine Rion, Gerichtsschreiberin ad hoc, in Sachen

X_________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M_________ und Rechtsanwalt Dr. N_________

gegen

Y_________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. O_________ und Rechtsanwalt P_________

(Arbeitsvergabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 15. September 2016.

- 2 - Sachverhalt

A. Im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx 2015 und auf dem Informationssystem über das öf- fentliche Beschaffungswesen „A_________.ch“ schrieb die Y_________ AG die Ver- einheitlichung und Erneuerung von 13 Zahnrad-Lokomotiven vom Typ HGe 4/4 II (Nr. 1-5, 101-108) der B_________ Bahn sowie eine HGe 4/4 II Lokomotive vom Typ C_________ (Nr. 961-968) aus. Gemäss Ausschreibung müssen an diesen Lokomoti- ven der Transformator, die Stromrichter mit Hilfsbetriebeumrichter, die Kollektormoto- ren sowie die komplette Leittechnik ersetzt werden. Der Umbau erfordert eine Kasten- sanierung. Einer der Gründe des Refits sei, dass die Lokomotiven wegen der unter- schiedlichen Auslegung der Vielfachsteuerung nicht für alle Bereiche eingesetzt wer- den könnten. Des Weiteren sei die bestehende Antriebstechnologie auf dem Stand der 80er Jahre. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren. Hinsichtlich der Anforde- rungen wurde Fachkompetenz, Erfahrung in der Projektierung und Ausführung von Kompletterneuerung der Traktionsausrüstung oder Neubauten von Triebfahrzeugen in einer ähnlichen Grössenordnung oder vergleichbaren Projekten, Fachkompetenz und Erfahrung in der Konstruktion, Herstellung oder im Umbau von Triebfahrzeugen, Be- scheinigung für ein unternehmensbezogenes Qualitätsmanagementsystem, ausrei- chende technische Ressourcen, qualifizierte personelle Kapazität und Fertigungskapa- zität verlangt. Die Vorauszahlungen seien durch eine Bankgarantie abzusichern sowie die Produktionskapazität für die Dauer der Vertragserfüllung und der Betriebsbetreu- ung sicherzustellen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sollte bei der Vergabe die „Gesamte Wirtschaftlichkeit (Preis)“ mit 46%, "Erfüllung technisches Anforderungspa- ket" mit 40%, "Erfüllung kommerzielles Anforderungspaket" mit 12% und das Leis- tungsangebot mit 2% gewichtet werden. Gemäss der Ausschreibung hatten die Anbieter Bedingungen zu erfüllen, damit diese die Ausschreibungsunterlagen erhielten. Die Anmeldung musste bis zum 28. August 2015 gegen Vorweisung einer Zahlungsbestätigung von Fr. 2 500.-- (inkl. MwSt.) erfol- gen. Die Anbieter hatten ihr Angebot mit den dazugehörigen Unterlagen bis zum

20. November 2015 einzureichen. Im Rahmen der Ausschreibung konnten die Anbieter betreffend die Erneuerung der Lokomotiven Fragen an die Y_________ AG stellen. Diese wiederum schickte die Fra- gen und die Antworten an alle Anbieter weiter. Eine dieser Fragen betraf die Verlänge- rung der Eingabefrist um drei Monate. Die Y_________ AG entschied, den Plan der Ausschreibung zu ändern. Die Eingabefrist für die Beantwortung der Fragen wurde

- 3 - somit bis zum 4. Dezember 2015 verlängert. Das Angebot konnte bis am 15. Januar 2016 eingereicht werden. Die Öffnung der Angebote sollte am 19. Januar 2016 statt- finden. Die Anbieterpräsentationen waren in der Woche KW04/05 geplant. Im 2. Quar- tal 2016 sollte der Vergabetermin stattfinden. Die Fristen wurden gestützt auf Art. 10 Abs. 2 der Verordnung über das kantonale Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) von der Y_________ AG verlängert und allen Anbietern gleichzeitig gemäss Fragenkatalog mitgeteilt. Die X_________ AG reichte ihre Offerte am 15. Januar 2016 unter Wahrung der obgenannten Frist ein. Die Offertöffnung erfolgte am 19. Januar 2016. Anschliessend fanden während zwei Wochen die Anbieterpräsentationen statt. Am 7. April 2016 hielt die Y_________ AG eine Verwaltungsratssitzung ab, in welcher unter anderem über die Pendenzen, die hinsichtlich des definitiven Finanzierungsentscheids bestanden, diskutiert wurde. Mit- tels E-Mail vom 4. Mai 2016 informierte die Y_________ AG die X_________ AG, dass der Vergabetermin verschoben werden müsse, da es noch nicht geklärte Fragen be- züglich der Finanzierung gebe. Die Lokeinsätze in den verschiedenen Geschäftsfel- dern (D_________, Regionalverkehr, Güterverkehr und Autozug) müssten an die neue Finanzierungssituation angepasst werden und dem Verwaltungsrat zur Neubeurteilung aufgelegt werden. Der realistische Vergabetermin sei neu auf Ende des 4. Quartals 2016 geplant. Voraussetzung dazu sei nach wie vor die noch ausstehende Bewilligung des Gesuchs um Betriebsmittelbeschaffung nach Art. 19 und 28 der Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs vom 11. November 2009 (ARPV, SR 745.16) seitens des Bundes und der Kantone. Bevor die Y_________ AG die geplante Verwaltungsratssitzung am 21. Juni 2016 abhalten konnte, geschah am 7. Juni 2016 ein Unfall, in welchen 22 Personenwagen involviert waren, wobei der

22. Personenwagen nicht mehr verwendbar gewesen ist. Danach führte die Y_________ AG aus, dass sich am Bedarf von neun HGe 4/4 II Lokomotiven aus den Bereichen D_________, Autoverlad und Güterverkehr nichts geändert habe. Zu die- sem Zeitpunkt sei aber noch ungeklärt gewesen, ob und wie sich der Bedarf bezüglich des Geschäftsfeldes „Regionalverkehr E_________“, in welchem die betroffenen Per- sonenwagen (ausschliesslich) zusammen mit HGe 4/4 II Lokomotiven eingesetzt wer- den, ändern werde. B. Am 23. August 2016 fand eine Sitzung der Geschäftsleitung der Y_________ AG statt, in welcher beschlossen wurde, das Vergabeverfahren abzubrechen. Der Verwal- tungsrat der Y_________ AG stimmte am 7. September 2016 dem Entscheid der Ge- schäftsleitung der Y_________ AG zu, dass das Vergabeverfahren gemäss Art. 35

- 4 - VöB für den Refit von 14 HGe 4/4 II Lokomotiven abzubrechen sei. Dies teilte die Y_________ AG der X_________ AG gemäss Verfügung vom 15. September 2016 mit. Zur Begründung führte die Y_________ AG aus, dass aufgrund des Unfalls erlang- te neue Erkenntnisse auf der technischen Seite beim bestehenden Rollmaterial zu we- sentlichen Änderungen des Projektes führen würden. Ein Teil des für den Regionalver- kehr bestehenden Rollmaterials müsse früher als erwartet ausrangiert werden. Dadurch werde sich der Bedarf an HGe 4/4 II Lokomotiven ändern. Aus diesem Grund müsse die Flottenstrategie im Bereich der HGe-Teilflotte überarbeitet werden. C. Dagegen erhob die X_________ AG (fortan Beschwerdeführerin) am 26. September 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlich-rechtlichen Abteilung des Kan- tonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren: „Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. September 2016 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren betreffend das Projekt Nr. xxx1 durchzuführen und mittels Zuschlagsverfügung zu beenden;

eventualiter sei festzustellen, dass die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Sep- tember 2016 rechtswidrig ist;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin;

sowie den folgenden

Prozessualen Anträgen:

1. Es sei der Beschwerdegegnerin superprovisorisch und bis zum Entscheid über die auf- schiebende Wirkung gemäss Ziffer 2 nachfolgend zu verbieten, (1.) das gemäss Verfü- gung vom 15. September 2016 betroffene Verfahren zu beenden und (2.) Vergabever- fahren zu treffen;

2. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen in dem Sinne, dass der Beschwerdegegnerin untersagt wird, (1.) das gemäss Verfügung vom 15. September 2016 betroffene Verfahren zu beenden und (2.) Vorkehrungen im Hinblick auf ein neu- en Vergabeverfahren zu treffen;

3. es sei der Beschwerdeführerin umfassende Akteneinsicht in die amtlichen Akten des Beschaffungsverfahrens zu geben;

eventualiter sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht in sämtliche amtlichen Akten der Beschwerdegegnerin, die als Entscheidungsgrundlage für die Verfügung vom

15. September 2016 dienten, zu geben, insbesondere - aber nicht abschliessend - in:

- die Ergebnisse der Auswertung der in der streitgegenständlichen Vergabe eingegan- genen Angebote, insbesondere aber nicht abschliessend in das Protokoll der Offertöff- nung;

- Abklärungen und Unterlagen, die im Hinblick auf den Abbruch der streitgegenständli- chen Vergabe getätigt bzw. erstellt wurden;

subeventualiter sei der Beschwerdeführerin Kenntnis zu geben vom Inhalt sämtlicher Ak- ten der Beschwerdegegnerin, die im vorstehenden Eventualbegehen genannt sind und/oder die Grundlage für die Verfügung vom 15. September 2016 waren;

4. es sei der Beschwerdeführerin nach erfolgter Akteneinsicht gemäss Ziffer 3 vorstehend Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerdebegründung zu geben;

- 5 - eventualiter sei nach erfolgter Akteneinsicht gemäss Ziffer 3 vorstehend ein zweiter Schrif- tenwechsel durchzuführen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin.“

Die Beschwerdeführerin rügte, dass die in der Abbruchverfügung der Y_________ AG (fortan Beschwerdegegnerin) angeführten Gründe nicht nachvollziehbar seien. Der von der Beschwerdegegnerin erwähnte Unfall würde nichts an der Ausgangslage ändern und dies habe nichts mit den 14 Lokomotiven zu tun, an denen die nachgefragten Refit-Dienstleistungen erbracht werden sollten. Die Beschwerdegegnerin bestätige selber, dass sie zumindest einen grossen Teil der HGe 4/4 II Lokomotiven auch in Zu- kunft benötige. D. Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen sei. Es sei ein objektiver, nicht vorhersehbarer Umstand eingetreten, der zu veränderten Rahmenbedingungen (technische und wirtschaftliche Hindernisse) ge- führt habe, wodurch der Umfang und die Qualität der Beschaffung zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen sei, um in der Folge auf neuer fundierter Basis ein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Der Beschwerdegegnerin sei es insbesondere nicht möglich, innert nützlicher Frist einen Entscheid darüber zu treffen, inwiefern das Vergabeverfahren konkret anzupassen wäre und mittels einer Nachtragsofferte zu En- de geführt werden könne. Die Beschwerdegegnerin hat in einem separaten Ordner „Ablauf der Ausschreibung“ Unterlagen eingereicht, in welche der Beschwerdeführerin keine Einsicht zu gewähren sei. E. Gemäss Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17. November 2016 hält diese fest, dass betreffend der Akten der Beschwerdegegnerin über den Ablauf der Aus- schreibung keine Geschäftsgeheimnisse bestehe, auf welche der Beschwerdeführerin die Einsicht verweigert werden könne. Mit Verfügung vom 22. November 2016 gewähr- te das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin Einsicht in die beiden Ordner „Angebot X_________“ und den Ordner „Ausschreibungsunterlagen“. Am 28. November 2016 verlangte die Beschwerdeführerin Einsicht in den dritten Ordner „Ablauf der Ausschrei- bung“ und verwies auf die Verfahrensakten betreffend den Ablauf der Ausschreibung und dass darüber keine Geschäftsgeheimnisse bestehen würden. Gemäss Stellung- nahme vom 2. Dezember 2016 verwies die Beschwerdegegnerin auf die Akten, welche die Beschwerdeführerin bereits erhalten habe. Die Beschwerdeführerin habe damit

- 6 - bereits Kenntnis der Gründe des Abbruchs bzw. vom Inhalt der Akten, die als Grundla- ge für den Entscheid gedient hätten. F. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2016 hat das Kantonsgericht bezüglich des Akten- einsichtsgesuchs festgehalten, dass der Beschwerdeführerin keine vollständige Ein- sicht in den Ordner „Ablauf der Ausschreibung“ gewährt werde. Dies nach dem Grund- satz, dass in verwaltungsinterne Akten keine Einsicht gewährt werde. Die Beschwerde- führerin erhielt aber Akteneinsicht in die Beilagen 14, 15 und 17.1. Das heisst, die Be- schwerdeführerin erhielt Akteneinsicht in die E-Mail der Beschwerdegegnerin an die F_________ AG vom 22. Juli 2016 betreffend die Anfrage/Offerte zur Untersuchung der Wagenkästen und den daraus resultierenden Untersuchungsbericht der F_________ AG vom 27. Juli 2016. Daneben erhielt die Beschwerdeführerin noch Ein- sicht in die Präsentationsunterlagen anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 7. Sep- tember 2016. G. In der Replik vom 27. Dezember 2016 machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung wiederholt auf das Ereignis vom 7. Juni 2016 verweise, bei welchem ein Personenwagen und keine der HGe 4/4 II Lokomotiven beschädigt worden seien. Weder in ihrer Abbruchverfügung noch in ihrer Vernehmlassung könne die Beschwerdegegnerin aufzeigen, welcher Zusammenhang zwischen dem einen Personenwagen betreffenden Ereignis vom 7. Juni 2016 und dem Abbruch des Vergabeverfahrens bestehen solle. Die Fakten würden kein systemisches Problem belegen, es liege ein ausserordentliches Einzelereignis vor. Es könne nicht von einem Problem bei sämtlichen Personenwagen ausgegangen werden. Das Ereig- nis vom 7. Juni 2016 könne bereits aus den vorgenannten Gründen keinen Einfluss auf den Bedarf an der Erneuerung (Refit) der HGe 4/4 II Lokomotiven der Beschwerde- gegnerin gehabt haben. Selbst wenn von einem Serienmangel bei sämtlichen 22 Per- sonenwagen ausgegangen werden müsse, stehe fest, dass die Beschwerdegegnerin in Kenntnis dieses Serienmangels die Refit-Dienstleistungen an den 14 HGe 4/4 II Lo- komotiven nachgefragt und das Vergabeverfahren gestartet habe. Das Ereignis vom

7. Juni 2016 bzw. die angebliche Problematik bei sämtlichen 22 Personenwagen sei somit keine neue, unvorhergesehene Tatsache, die im Verlaufe des Vergabeverfah- rens aufgetreten sei. Dementsprechend könne diese keinen legitimen sachlichen Grund für den Abbruch des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens darstellen. Der Abbruch sei dadurch rechtswidrig. H. Gemäss Schreiben vom 13. Januar 2017 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik. Die Vorbringen und Rechtsbegehren der Beschwerdefüh-

- 7 - rerin seien jedoch nach wie vor unbegründet und sie halte ihrerseits an den in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2016 gestellten Anträgen und der Begründung für den Abbruch des Vergabeverfahrens fest. Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid der Vergabestelle stellt eine letztinstanzliche Verfü- gung im Sinne von Art. 72 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Ver- waltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, der nach Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1bis lit. a und e der Interkantonalen Ver- einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; SGS/VS 726.1) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. 1.1 Die Beschwerdegegnerin ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. c GIVöB und hat ein offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich nach Art. 12 Abs. 1 lit. a IVöB und Art. 9 GIVöB gewählt. 1.2 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. September 2016 über den Abbruch aufzuheben und diese anzuweisen sei, das Vergabeverfahren betreffend das Projekt Nr. xxx1 durchzuführen und mittels Zu- schlagsverfügung zu beenden. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert ist (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).

2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht- sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son- dern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll. Die Beschwerdeführerin muss in ihrer Eingabe aufführen, in wel- chen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder unvollständig

- 8 - festgestellten Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (Urteil des Kan- tonsgerichts A1 02 145 vom 7. Februar 2003 E. 2). 2.1 Sind die Voraussetzungen für ein Sachurteil gegeben, so tritt die Beschwer- deinstanz auf die Beschwerde ein und urteilt über den Streitgegenstand. Aus den zu- lässigen Beschwerdegründen ergibt sich die Kognition der Beschwerdeinstanz (BVGer vom 15. Januar 2008, B-3490/2007, E. 3). Gemäss Art. 16 Abs. 2 IVöB kann die Un- angemessenheit einer vergaberechtlichen Verfügung nicht überprüft werden. Die ent- scheidende Instanz kann voll überprüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Abbruchs gegeben sind. Die gesetzlichen Begriffe, die in diesem Zusammenhang ver- wendet werden wie wichtiger Grund, wesentliche Projektänderung, wirksamer Wettbe- werb etc. unterstehen den unbestimmten Rechtsbegriffen und sind demzufolge einer Auslegung und im Grundsatz einer vollen Rechtskontrolle zugänglich. Die Beschwer- deinstanz kann der Vergabebehörde noch einen Beurteilungsspielraum einräumen und Zurückhaltung üben, wenn der Entscheid besondere fachliche Kenntnisse oder eine Vertrautheit mit der Sache erfordert. Diese Voraussetzungen werden beim Abbruch des Vergabeverfahrens regelmässig als erfüllt betrachtet und der Vergabestelle wird ein erheblicher Beurteilungsspielraum zugestanden, ob der Abbruch aus wichtigen im öffentlichen Interesse liegenden Gründen erfolgte. Die urteilende Instanz weist die Be- schwerde ab, wenn sich die angefochtene Abbruchverfügung als rechtmässig erweist (Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. 2009, N 394 ff.). 2.2 Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zu- schlag massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168 vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesge- richts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2). 2.3 Die von der Beschwerdeführerin beantragte Akteneinsicht in die entscheidrelevan- ten Unterlagen wurde dieser, wie hiervor im Sachverhalt Buchstabe F dargelegt, ge- währt.

- 9 - 2.4 Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel die Parteibefragung von I_________, Lead Engineer Services Engineering und die Zeugeneinvernahme von J_________. Dazu ist festzuhalten, was folgt: Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht der Parteien, die Abnahme re- levanter Beweise zu verlangen, wenn die Beweise die Entscheidung beeinflussen kön- nen (BGE 137 III 324 E. 3.2.2; 127 I 54 E 2b; 124 I 241 E. 2). Das Beweisverfahren kann nach Lehre und Rechtsprechung aber geschlossen werden, ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich 2013, N. 153 und N. 537; BGE 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; ZWR 2009 S. 46 E. 3b). Dies trifft u.a. zu, wenn eine Beweisführung über einen nicht rechtlich relevanten Sachverhalt verlangt wird (Art. 80 Abs. 1 lit. d, 56 und 17 Abs. 2 VVRG; Urteil des Bundesgerichts 1A.87/2006 vom 12. September 2006 E. 2.2; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1; 122 II 464 E. 4a mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklä- rungen die Verwaltung oder den Richter bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu be- trachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Er- gebnis nichts mehr ändern, ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, a.a.O., N. 153, 154 und 537; BGE 124 I 274 E. 5b; 122 II 464 E. 4a). Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen zu den Akten genommen. Die vorhandenen Akten enthalten die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente, Ausschreibungsunterlagen und die erforderlichen technischen Ausführungen, und genügen – wie aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen hervorgeht – zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Überdies legt die Beschwerdeführerin nicht dar, was sie mit der beantragten Partei- und Zeugenbefragung noch zusätzlich zu den bereits in den Rechtsschriften dargeleg- ten Ausführungen vorbringen könnte. Das Kantonsgericht nimmt unter Berücksichti- gung der vorliegenden Umstände in antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Be- weismittel – insbesondere die von der Beschwerdeführerin beantragte Partei- und Zeugenbefragung – würde an der zu beurteilenden Sach- und Rechtslage nichts än- dern, weshalb auf zusätzliche Beweisabnahmen verzichtet wird.

- 10 -

3. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Beschwerdegegnerin müsse das Ausschreibungsverfahren für den Refit (die Erneuerung) an den HGe 4/4 II Lokomoti- ven durchführen und mittels Zuschlagsverfügung beenden. 3.1 Mit dem Abbruch entzieht bzw. schmälert die Beschaffungsstelle dem Anbietenden die Chance auf den Zuschlag. Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist deshalb nach dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) der Verfahrensabbruch zulässig. Ein Abbruch kann für ihn auch dann negative Folgen haben, wenn das Verfahren wie- derholt wird, da ihm dadurch nicht nur ein Zusatzaufwand erwachsen, sondern auch seine Chance auf den Zuschlag geringer werden kann, weil eventuell neue und preis- günstigere Angebote eingereicht werden. Aus der vorvertraglichen Treuepflicht nach Art. 2 ZGB sowie aufgrund des vom öffentlichen Auftraggeber pflichtgemäss auszu- übenden Ermessens wird der Grundsatz abgeleitet, dass das Submissionsverfahren nur aus wichtigen Gründen abgebrochen oder wiederholt werden darf (ZWR 2000 S. 52; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs- wesen in der Schweiz, S. 138 f.; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, S. 492). Dieser Grundsatz wurde in Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB aufgenommen, der bestimmt, dass die Ausführungsbestimmungen die Beschrän- kung von Abbruch und Wiederholung des Vergabeverfahrens aus wichtigen Gründen zu gewährleisten haben. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VöB ist der Abbruch auf wichtige Gründe beschränkt. In Abs. 2 werden die Fälle aufgeführt, bei denen das Verfahren wiederholt oder neu durchgeführt werden kann, namentlich wenn kein Angebot einge- reicht wurde, dass die in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen fest- gelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), aufgrund veränderter Rahmenbedingungen oder wenn Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Verhaltens der Anbieter festgestellt werden (lit. b), wenn eine wesentliche Änderung des Projektes erforderlich wurde (lit. c) und wenn die Dauer der Angebotsgültigkeit abgelaufen ist (lit. d). Der Auftraggeber hat den Abbruch, die Wiederholung oder die Neuauflage des Ver- fahrens den Anbietern sofort schriftlich und begründet mitzuteilen (Art. 35 Abs. 3 VöB), wobei diese Verfügung gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB eine selbständig anfechtba- re Verfügung ist. 3.2 Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom

15. September 2016 dahingehend geäussert, dass sie gemäss Art. 35 VöB das Verga- beverfahren für den Refit von 14 HGe 4/4 II Lokomotiven abbreche. Begründet wurde der Abbruch damit, dass neue Erkenntnisse auf der technischen Seite beim bestehen- den Rollmaterial zu wesentlichen Änderungen des Projektes führen und dass ein Teil

- 11 - des für den Regionalverkehr bestehenden Rollmaterials früher als erwartet ausrangiert werden müsse. Daher ändere sich der Bedarf an HGe 4/4 II Lokomotiven und aus die- sem Grund müsse die Flottenstrategie im Bereich der HGe-Teilflotte überarbeitet wer- den. Die Verfügung war versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen die- se innert 10 Tagen seit Eröffnung die Beschwerde ans Kantonsgericht erhoben werden könne. Die Abbrucherklärung war somit in der verwaltungsrechtlichen Form einer an- fechtbaren Verfügung ausgestaltet. Der Bewerber, der mit dem Abbruch nicht einver- standen war, konnte die Abbruchverfügung vor der zuständigen Gerichtsinstanz an- fechten und die Nachprüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Verfahrensbeen- digung verlangen. Diese Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. September 2016 hat die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 26. September 2016 frist- und form- gerecht angefochten. Daher ist auf die Beschwerde einzutreten.

4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angeführte Grund der Beschwerdegegnerin rechtfertige keinen Abbruch der Ausschreibung, denn das Ereignis vom 7. Juni 2016 habe keinerlei Auswirkungen auf den Erneuerungsbedarf der HGe 4/4 II Lokomotiven. 4.1 Es wird verlangt, dass der Abbruch nicht grundlos erfolgt, sondern durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt wird. Für die Beschaffungen hält die IVöB fest, dass Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens nur aus wichtigen Gründen zu- lässig sind (Art. 13 lit. i IVöB; Art. 35 Abs. 1 VöB). Es muss daher vom Begriff der wich- tigen Gründe ausgegangen werden, denn nur solche dürfen zu einem Verfahrensab- bruch führen. Wichtig nach der Submissionsgesetzgebung können nur Gründe sein, die einen Abbruch im öffentlichen Interesse notwendig machen. Dies ist dann gegeben, wenn die Ziele der Submissionsgesetzgebung mit der Vergabe nicht (mehr) erreicht werden können. Die Gründe müssen also sachlich sein (Katharina Seiler Germanier, Abbruch des Vergabeverfahrens, PBG-aktuell 4/2015, S. 33). Ein Abbruch bei Vorlie- gen eines sachlichen Grundes liegt stets im öffentlichen Interesse und der wichtige Grund deckt sich mit dem sachlichen Grund vollkommen (Martin Beyeler, Überlegun- gen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005, S. 789). Der sachliche Grund, der einen Verfahrensabbruch rechtfertigt, liegt allgemein immer schon dann vor, wenn für die Auftraggeberin die Vorteile eines Abbruchs im Vergleich zu jenen der Weiterführung des Verfahrens überwiegen. Sinn und Zweck, damit ein sachlicher Grund vorliegen muss, ist dass die Verfahrensabbrüche aus bloss manipula- torischen Gründen zu verhindern sind. Soweit demnach die Aufrechthaltung des kon- kreten Vergabeverfahrens zu einer Beschaffung führen würde, die dem tatsächlichen Bedarf der Auftraggeberin nicht entspricht, die unmöglich, unwirtschaftlich, sachlich

- 12 - oder technisch nachteilig wäre, liegt ein sachlicher Grund vor, dessen Berücksichtigung im öffentlichen Interesse liegt: Ein Abbruch ist in solchen Fällen vergaberechtskonform (Martin Beyeler, a.a.O., S. 790). Liegt das Ziel des Abbruches darin, dass die Vergabe- stelle damit auf einen geänderten Beschaffungsbedarf reagiert, so ist der Abbruch im- mer zulässig (Stefan Suter, a.a.O., N 178). Der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber räumt der Vergabestelle bei der Planung der Beschaffung grösstmögliche Flexibilität ein. Daraus lässt sich schliessen, dass eine Vergabebehörde nicht zur Fortsetzung eines Verfahrens gezwungen werden soll, was sie nicht (mehr) zu Ende führen kann oder will (Katharina Seiler Germanier, a.a.O., S. 36). Es ist von einem weiten Ermessensspielraum der Vergabestelle bezüglich der Frage, ob ein Vergabeverfahren abgebrochen wird, auszugehen. Dieses Ermessen kennt klare Schranken. Zunächst ist ein provisorischer Abbruch vergaberechtswidrig, wenn er von der Vergabestelle als Instrument zur gezielten Diskriminierung von Bietern und mithin dazu eingesetzt wird, um einen missliebigen Verfahrensausgang abzuwen- den. Wird ein Verfahren nur deswegen provisorisch abgebrochen, weil bestimmte Bie- ter durch das neue Verfahren gezielt benachteiligt werden, so liegt Ermessensmiss- brauch vor, der nicht zu schützen ist. 4.2 Provisorischer Natur ist jener Abbruch, bei dem die Beschaffungsabsicht der Auf- traggeberin mit Bezug auf einen bestimmten Leistungsbedarf bestehen bleibt und dem Abbruch (sogleich oder mittelfristig) die Einleitung eines neuen Vergabefahrens folgen soll (Martin Beyeler, a.a.O., AJP 2005, S. 785). Es gibt verschiedene Fälle, die zu einem Abbruch führen können. Ein solcher Fall liegt vor, wenn sich die äusseren Umstände der Beschaffung wesentlich verändert haben. Dies geschieht beim Ablauf der Angebotsfrist eingetretenen, massiven Preiszerfalls im betroffenen Markt, an technischen Innovationen, an neu entdeckten technischen oder wirtschaftlichen Hindernissen sowie an Veränderungen des Beschaffungsbedarfes (von der Erweiterung bis zum Wegfall). Unzulässig sind daher jene Verfahrensabbrü- che, die nicht aus wichtigen Gründen erfolgen. Dies kann der Fall sein, wenn die Um- stände, die schon bei Einleitung des Verfahrens vorhersehbar waren und auf die in den Vergabeunterlagen nicht klar hingewiesen wurde. Nicht zulässig sind weiter Verfahren- sabbrüche, die rechtsmissbräuchlich sind oder das Diskriminierungsverbot verletzen (Katharina Seiler Germanier, a.a.O., S. 37).

- 13 - 4.3 Vorliegend handelt es sich um einen provisorischen Abbruch, welche die Be- schwerdegegnerin mittels Verfügung vom 15. September 2016 der Beschwerdeführerin mitgeteilt hat. Begründet wurde der Abbruch damit, dass eine kritische Prüfung bezüg- lich der Teilflotte HGE 4/4 II im Bereich des Regionalverkehrs E_________ vollzogen werden müsse. Dies habe Folgen auf den definitiven Bedarf der Erneuerung bzw. des Refits der HGe 4/4 II Lokomotiven. Daher soll nach Vorliegen der neuen Flottenstrate- gie die Neuausschreibung erfolgen. Die Beschwerdegegnerin besitzt 13 HGe 4/4 II Zahnrad-Lokomotiven aus den Jahren 1986-1990. Die HGe 4/4 II Nr. 1-5 und Nr. 104- 105 Lokomotiven stehen seit dem Jahr 1990 im Einsatz. Seit 1986 sind die HGe 4/4 II Nr. 101-103 und seit 1989 die HGe 4/4 II Nr. 106-108 in Betrieb. Gemäss dem Flotten- konzept vor dem Schadensfall vom 7. Juni 2016 sollten diese bis 2040 weiterbetrieben werden. Da die Leitelektronik mit Antriebsstand (Transformator, Stromrichter und Moto- ren) und Hilfsbetriebeumrichter der Lokomotiven veraltet waren, sollten diese ersetzt werden. Im Zuge dieser Erneuerung bzw. des Refits beabsichtigte die Beschwerde- gegnerin und die zb C_________ AG, mit Sitz in G_________, gebrauchte Teile der HGe 4/4 II Lokomotiven an die zb C_________ AG für deren Ersatzteillager zu verkau- fen. Dafür sollte die Beschwerdegegnerin die HGe 101 968 von der zb C_________ AG kaufen, die dann auch erneuert werden sollte. Gemäss Sachverhalt lief das Ar- beitsvergabeverfahren nach Plan bis auf die Verschiebung der Frist und bis zur Be- kanntmachung des Abbruchs. 4.4 Im Regionalverkehr E_________ kam es am 7. Juni 2016 zu einem Schadensfall an einem Personenwagen. Im Gesamten waren aber 22 Personenwagen betroffen. Gemäss E-Mail vom 22. Juni 2016 teilte der Projektleiter der Beschwerdegegnerin der F_________ AG mit, dass bei allen verbleibenden 21 Personenwagen Sichtkontrollen durchgeführt worden waren. Bei diesen Kontrollen wurde festgestellt, dass sämtliche Wagen Risse aufwiesen. Gemäss dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 21. Juni 2016 ist der Bedarf für den Regionalverkehr E_________ noch nicht analysiert worden. Der Bedarf an 9 Lo- komotiven für den Refit für die Bereiche D_________, Autoverlad und Güterverkehr sei noch vorhanden. Fraglich sei der Bedarf beim Regionalverkehr E_________, was zu einer Änderung der Beschaffung führen könnte. Die Personenwagen, welche in den Vorfall vom 7. Juni 2016 involviert waren, könnten nur zusammen mit HGe 4/4 II Lo- komotiven eingesetzt werden.

- 14 - 4.5 Im Regionalverkehr E_________ fahren folgende vier Teilflotten: Shuttle, H_________, Deh und HGe 4/4 II. Aufgrund des Vorfalls vom 7. Juni 2016 und der nachfolgenden Untersuchungen hatte die Unternehmensleitung der Beschwerdegeg- nerin den Entscheid zu fällen, dass die Betriebsdauer aller Personenwagen verkürzt werden musste. Die Betriebsdauer der Personenwagen der HGe 4/4 II-Flotte beträgt neu ca. 45 bis 50 Jahre und nicht wie bisher angenommen 60 Jahre. Dieser Entscheid hat Auswirkungen auf die HGe-Teilflotte. Die 22 Personenwagen müssten bereits im Jahr 2023 ausser Betrieb gesetzt werden, obwohl sie bis ins Jahr 2028 in Betrieb sein sollten. Gemäss der Flottenstrategie hätten die Personenwagen aus der Deh-Flotte ab 2028 bis 2040 in der HGe-Flotte eingesetzt werden müssen. Dies kann aufgrund der verkürzten Betriebsdauer ebenfalls nicht umgesetzt werden, da die Personenwagen aus der Deh-Flotte nicht bis ins Jahr 2040, sondern nur bis ins Jahr 2030 im Einsatz stehen werden. Dies hat zur Konsequenz, dass es im Bestand der Personenwagen zwischen 2023 und 2028 sowie auch zwischen 2030 und 2040 Lücken gibt. Es gäbe die Möglichkeit, ab 2028 mit der HGe 4/4 II die Niederflurzwischenwagen zu verwenden. Dies mag jedoch den Bedarf an Personenwagen nicht vollständig abdecken. Daher hat die Beschwerdegegnerin verschiedene Varianten evaluiert, die das Problem mit den Personenwagen lösen soll. Es wurden Varianten ausgearbeitet. Die eine sieht vor, die zweiteiligen Gelenksteuerwagen (ohne Antrieb) der Flotte H_________ mit den HGe 4/4 II Lokomotiven zu koppeln. Die HGe 4/4 II Lokomotiven benötigten hierfür eine Anpassung auf der technischen Seite. Folglich müssten die Erneuerung bzw. der Refit der HGe 4/4 II Lokomotiven wesentlich angepasst werden, damit die Personen- wagen der Flotte H_________ an diese gekoppelt werden könnten. Es müssten dafür wichtige Punkte in den technischen Ausschreibungsunterlagen angepasst werden. Die andere Variante wäre die Niederflurzwischenwagen von der Flotte Deh zur HGe-Flotte zu verschieben und die Lücke von 2023-2028 mit neuen Personenwagen zu ergänzen. Der Erwerb neuer Personenwagen für die Restdauer der HGe 4/4 II Lokomotiven bis 2040 stellt für die Beschwerdegegnerin keine gute Lösung dar. Eine weitere Variante sei die Neubeschaffung von Triebzügen, dies hätte jedoch eine Ausmusterung von bis zu 5 HGe 4/4 II Lokomotiven zur Folge. 4.6 Der Vorfall vom 7. Juni 2016 hatte somit einen wesentlichen Einfluss auf die Flot- tenstrategie der Beschwerdegegnerin und das Vergabeverfahren. Obwohl im Ereignis selber nur Personenwagen der HGe Flotte betroffen waren, hatte dies Auswirkungen auf alle Personenwagen und kürzte dementsprechend deren Betriebsdauer um

- 15 - 10 Jahre. Aufgrund der verkürzten Betriebsdauer der Personenwagen hat dies auch einen Einfluss auf den Bestand der HGe 4/4 II Lokomotiven für den Refit. Selbst wenn, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, unabhängig von Neubeschaffungen die Erneue- rung für die HGe 4/4 II Lokomotiven bestehen bleibt, ist es trotzdem nicht klar, wie viele Lokomotiven der Erneuerung zugeführt werden sollen. Die Beschwerdegegnerin muss die Flottenstrategie daher nochmals überarbeiten. Dies führt zu einer wesentlichen Änderung des Beschaffungsgegenstands. Dieser Grund des Abbruchs ist immer zuläs- sig, da die Beschwerdegegnerin auf den geänderten Beschaffungsbedarf reagiert. Die Personenwagen können nicht bis ins Jahr 2040 eingesetzt werden, wie bis vor dem Zwischenfall angenommen wurde. Dies hat für die Beschwerdegegnerin folgende Konsequenzen: Die 22 Personenwagen der HGe 4/4 II-Flotte (wovon noch 21 einge- setzt werden können) müssen bereits im Jahr 2023 ausser Betrieb gesetzt werden, obwohl ihr Betrieb bis ins Jahr 2028 vorgesehen war. Die Personenwagen aus der Deh-Flotte können nicht wie geplant ab 2028 bis 2040 in der HGe-Flotte eingesetzt werden. Dies stellt einen sachlichen Grund dar und bedarf der Überarbeitung der Flot- tenstrategie, da es auch den Bedarf des Refits der HGe 4/4 II Lokomotiven in Frage stellt. 4.7 Relevant für die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung des Abbruchs war nicht nur die Menge der Lokomotiven, die einem Refit unterstellt werden sollten. Sie hatte zusätzlich noch zu berücksichtigen, ob 13 oder 14 Lokomotiven für die Erneuerung zur Verfügung stehen. Die 14. Lokomotive spielt hierbei eine wichtige Rolle, da diese vor dem Refit von der zb C_________ AG hätte gekauft werden sollen und diese eine um- fangreichere Erneuerung bräuchte als die anderen Lokomotiven. Falls die Beschwer- degegnerin diese nach Beurteilung der Flottenstrategie nicht mehr braucht, würden sich die Vorgaben an den Refit wesentlich ändern. Dies würde wiederum eine Überprü- fung bzw. Anpassung der Übereinkunft mit der zb C_________ AG nach sich ziehen.

5. Gemäss Replik der Beschwerdeführerin hätte die Beschwerdegegnerin bereits in Kenntnis, dass ein allfälliger Serienmangel vorliege, das Vergabeverfahren gestartet. 5.1 Es war bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar, dass die Betriebsdauer der Personenwagen der HGe-Flotte um 10 Jahre verkürzt werden würde. Gemäss E- Mail vom 22. Juni 2016 an die F_________ AG gab die Beschwerdegegnerin zu, dass die Probleme mit der „schwachen“ Frontpartie bereits vor dem Vorfall vom 7. Juni 2016 bekannt gewesen waren. Die Risse an der Frontpartie mussten immer wieder nachge- schweisst werden. Es sei aber neu und somit nach dem Vorfall vom 7. Juni 2016 und

- 16 - auch nach Einleitung des Vergabeverfahrens eingetreten, dass alle Fahrzeuge bei der Anbindung des Stossbalkens an die Kastenstruktur Risse aufwiesen. 5.2 Folglich hatte die Beschwerdegegnerin einen sachlichen Grund, um das offene Vergabeverfahren abzubrechen. Die Beschwerdegegnerin muss die Flottenstrategie aufgrund des Schadenfalls vom 7. Juni 2016 nochmals überarbeiten. Dementspre- chend konnte auch kein Zuschlag erfolgen. Daher kann ein unzulässiger Verfahren- sabbruch ausgeschlossen werden, da auch keine Verletzung des Diskriminierungsver- bots vorliegt und auch kein Rechtsmissbrauch feststellbar ist. Die Beschwerdegegnerin hat das Verfahren rechtmässig abgebrochen. Die Beschwerde wird somit insgesamt abgewiesen.

6. Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah- len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi- gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; GS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge- richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent- lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um- fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 1 800.-- fest- gesetzt. Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteient- schädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Abgesehen von hier nicht interessieren- den Ausnahmen gewährt die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenen- den Partei auf Begehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstan- den sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Beschwerdegegnerin hat als Vergabebehörde in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben gehandelt (Art. 3 Abs. 2 VVRG; Urteil des Kantonsgerichts A1 10 248 vom 9. Juni 2011 E 5.2). Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG darf den Behörden oder mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen, welche obsie- gen, in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, um von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdegegnerin wird deshalb keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 17 - Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Das Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin schriftlich mitgeteilt. Sitten, 9. Februar 2017